La Constitución: ¿una varita mágica?.

Sólo durante el presente año y hasta la fecha, se han presentado nada menos que 47 proyectos de reforma constitucional. En materia de derecho a la educación han sido presentadas ocho iniciativas,  en materia de vacancia y reemplazo de parlamentarios, se han presentado trece, y en relación con la institución del plebiscito, existen siete proyectos de reforma constitucional. Otras materias que parlamentarios y parlamentarias consideran conveniente sustraer del nivel legal, elevándolo a la categoría de la norma fundamental encontramos, por nombrar sólo algunas, la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres, el derecho a optar por sistema previsional, el cierre de faenas mineras, la protección de datos personales, impedimentos para quienes se hayan desempeñado como fiscales, matrimonio heterosexual, protección de los consumidores y sueldo mínimo regional. Esta ansiedad por constitucionalizar devela una curiosa concepción de la Constitución, como una suerte de vara mágica capaz de resolver cualquier problema social. La iniciativa sobre igualdad de remuneraciones resulta particularmente ilustrativa en este sentido, pues existiendo ya una ley que regula el tema, con escasa incidencia en las cifras, se ha considerado al parecer que la consagración constitucional podrá lograr, ahora sí y por arte de la Constitución, la igualdad referida. 

Frente a la creciente cantidad de iniciativas de reforma constitucional, parece necesario insistir en lo evidente: no todo lo que es políticamente deseable requiere ser constitucionalizado. Cuando constitucionalizamos algo estamos diciendo que esto es tan relevante, tan políticamente decisivo, que lo sustraeremos de la deliberación política ordinaria en el Parlamento y que para modificar este acuerdo fundamental existirán procedimientos agravados. Existen un sin número de cuestiones políticamente deseables que no están, ni tienen porqué estar, en una Constitución: no todo aquello de lo que el Estado debe preocuparse requiere explicitación, la mayoría puede derivarse de las decisiones políticas básicas y fundamentales por la democracia, la libertad y la igualdad.

En una Constitución sólo caben (o deberían caber) aquellas cuestiones verdaderamente esenciales, constitutivas de los acuerdos políticos básicos del pueblo chileno. La Constitución es la norma cúspide del ordenamiento pero además es (o debería ser) el pacto fundamental que constituye la base para la vida política de la comunidad. No debe olvidarse la radical importancia de la dimensión política del concepto de Constitución, que tiene por función integrar a la pluralidad de la fuerzas e ideologías presentes en una sociedad, recogiendo sus acuerdos fundamentales, su ética política, de modo que, incluso en la diferencia, puedan reconocerse en ella todos los integrantes de una comunidad. Una Constitución “de detalle” que entra a regular cuestiones como el modo de cierre de faenas mineras, pierde en sustantividad y falla en su función primordial, la de “constituir”.

Con la mejor de las intenciones, se sobrecarga de la Constitución con asuntos que sin ninguna dificultad pueden permanecer como materia de ley, depositando esperanzas desmedidas en la, a mi entender, limitada capacidad del derecho como herramienta para transformar la realidad, y condenado a la Constitución a la irrelevancia.

Alguna responsabilidad cabrá al constitucionalismo, si se ha olvidado la función que la Carta Fundamental ha de cumplir, y se la ha confundido con una varita mágica.


*Publicada en Diario Constitucional el 7 de noviembre de 2011 

A propósito de la tensión entre orden y libertad

En estos días encontré en mis lecturas una carta que me pareció interesante reproducir, atendida la cantidad de detenciones que nuestros tribunales han declarado ilegales en el contexto de movilizaciones y desalojos, el discurso de la mano dura y similares.

"A propósito de una consulta que hice a don Mariano, relativa al derecho que asegura la constitución sobre prisión de individuos sin orden competente de juez, pero en los cuales pueden recaer fuertes motivos que traman oposiciones violentas al Gobierno, como ocurre en un caso que sigo con gran interés y prudencia en este puerto, el bueno de don mariano me ha contestado no una carta sino un informe, no un informe sino un tratado, sobre la ninguna facultad que puede tener el gobierno para detener sospechosos por sus movimientos políticos. Me ha hecho una historia tan larga, con tantas citas, que me he quedado en la mayor confusión, y como si el papelote que me ha remitido fuera poco, me ha facilitado un libro sobre el Habeas Corpus. En resumen, se seguir el criterio del jurisperito Egaña, frente a la amenaza de un individuo para derribar la autoridad, el Gobierno debe cruzarse de brazos, mientras, como dice él, no sea sorprendido in fraganti.

Con los hombres de ley no puede uno entenderse; y así, para qué carajo sirven las Constituciones y papeles, si son incapaces de poner remedio a un mal que se sabe que existe, que se va a producir, y que no puede conjurarse de antemano tomando las medidas que pueden cortarlo. Pues es preciso esperar que el delito sea in fraganti.

En Chile la ley no sirve para otra cosa que no sea paraproducir la anarquía, la ausencia de sanción, el libertinaje, el pleito eterno, el compadrazgo y la amistad. Si yo, por ejemplo, apreso a un individuo que se está urdiendo una conspiración, violo la ley. ¡Maldita ley entonces si no deja al brazo del Gobierno proceder libremente en el momento oportuno! Para proceder, llegado el caso de delito in fraganti, se agotan las pruebas y contrapruebas, se reciben testigos que muchas veces no saben lo que van a declarar, se complica la causa y el juez queda perplejo. Este respeto por el delincuente opresunto delincuente, acabará con el país en rápido tiempo. El gobierno parece dispuesto a perpetuar una orientación de esta especie, enseñando una consideración a la ley qu eme parece sencillamente indígena. Los jóvenes aprenden que el delincuente merece más consideraciónq ue el hombre probo; por esto los abogados que he conocido son cabezas dispuestas a la conmiseración en un grado que los hace ridículos. De mí sé decirle que ¡Con ley o sin ella, esa señora que llaman Constitución, hay que violarla cuando las circunstancias son extremas! ¡Y qué importa que lo sea, cuando en un año la parvulita lo ha sido tantas por su perfecta inutilidad!

Escribí a Tocornal sobre este mismo asunto, y dígale usted lo que pienso. A Egaña que se vaya al carajo con sus citas y demostraciones legales. que la ley la hace uno procediendo y sin espíritu de favor. A los tontos les caerá bien la defensa del delincuente; a mí me parece mal que se les pueda amparar en nombre de esa constitución, cuya majestad no es otra cosa que una burla ridícula de la monarquía de nuestros días.

Hable con Tocornal, porque él ya está en autos de lo que pienso hacer. Pero a Egaña dígale que sus filosofías no venían al caso ¡Pobre Diablo!

Carta fechada el día 6 de diciembre de 1834 y dirigida por Diego Portales a Antonio Garfias.

*Reproducida por Patricio Zapata en "Justicia Constitucional" Editorial Jurídica Página 165, Nota al pie N° 59.

El Derecho a la protesta social en Chile llega a Comisión Interamericana de DDHH

En los últimos meses la ciudadanía chilena se ha tomado las calles, desarrollándose manifestaciones masivas por una reforma estructural del sistema educativo chileno. La masividad e intensidad de las movilizaciones, y la forma en que el poder político ha reaccionado frente al ejercicio masivo del derecho a la protesta social, ha puesto de manifiesto cómo el ordenamiento jurídico chileno y sus fuerzas de orden no se encuentran a la altura de lo que se espera en un Estado democrático y constitucional.

Ante esto diversas asociaciones y organizaciones han dado una voz de alerta, entre ellas Amnistía Internacional y el Instituto Nacional de Derechos Humanos, que viene realizando en distintas ciudades del país, entre ellas Concepción, una observación del trato a estudiantes en comisarías en el escenario de detenciones por marchas y desalojos.

En este contexto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha convocado a una audiencia para tratar el tema de Derechos Humanos y las manifestaciones públicas, dentro de su 143° periodo ordinario de sesiones. La audiencia se desarrollará el día 28 de Octubre, en la sede de este organismo en Washington D.C., a las 14:00 horas de Chile.

La CIDH periódicamente recibe a organizaciones de la sociedad civil para conocer las realidades generales de los países en cuanto a los Derechos Humanos. Las audiencias son, por regla general públicas y, además, cuentan con la presencia de representantes del Estado aludido, que en la misma audiencia da su parecer respecto a lo presentado por la sociedad civil. Muchas de ellas son transmitidas por webcast. En la audiencia estarán presentes los Comisionados de la CIDH, quienes escucharán ambas partes y se pronunciarán, generalmente, sobre lo expuesto, pudiendo solicitar compromisos del Estado o recordarles sus obligaciones internacionales de respeto a los Derechos Humanos.

Esta instancia fue solicitada el día 19 de agosto del presente por Asesoría Ciudadana, un programa del Instituto Igualdad dedicado al apoyo jurídico de organizaciones sociales, para plantear el estado del derecho fundamental a la protesta social en Chile. Previo a la solicitud de la audiencia, Asesoría Ciudadana envió dos cartas a la Comisión, informando sobre la situación chilena en el contexto de movilizaciones estudiantiles, lo que generó que el día 6 de agosto la Comisión emitiera un comunicado manifestando su preocupación por los graves hechos de violencia ocurridos en las manifestaciones estudiantiles del día 4 de agosto, solicitando información de estos hechos al gobierno, e instando al Estado chileno a adoptar las medidas necesarias para asegurar el pleno respeto por los derechos a la libertad de expresión, a la reunión y a la manifestación, imponiendo solamente aquellas restricciones que resulten estrictamente necesarias y proporcionales y que toman en cuenta la obligación especial del Estado de garantizar los derechos de los estudiantes secundarios y universitarios.

Los alegatos del 28 de octubre versarán sobre el derecho a la protesta social en Chile . En la ocasión, se argumentará que el Decreto Supremo el Nº 1086, del Ministerio del Interior que regula las reuniones públicas impone restricciones al derecho a reunión que vulneran las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos así como la propia Constitución chilena. Asimismo, se expondrán los más de 80 casos de abusos policiales a estudiantes que se han recogido desde 4 de agosto a la fecha, entre los que se encuentra el caso del Secretario General de la Federación de estudiantes de la Universidad de Concepción, Recaredo Gálvez. Estas materias serán, además, objeto de un informe que elabora Asesoría Ciudadana con el apoyo de abogados y personas de otras áreas de las ciencias sociales, tanto chilenos como extrajeros.

*Columna publicada en Diario W5 el día 9 de octubre de 2011

El cambio constitucional o para qué debería servir una Constitución.

Hace unas semanas, vi una fotografía de las marchas estudiantiles en la que aparecía un escolar con una pancarta que rezaba “Cargamos en nuestras mochilas con la Constitución de 1980”. Para quien entiende el valor de las constituciones, la imagen resulta impresionante. Un pueblo que se moviliza en contra de su Constitución resulta una trágica paradoja, toda vez que la Carta Fundamental tiene por función integrar en una unidad política a la pluralidad de la fuerzas e ideologías presentes en una sociedad, recogiendo sus acuerdos fundamentales, su ética política, de modo que, incluso en la diferencia, pueden reconocerse en dichos acuerdos todos los integrantes de una comunidad.

De esta suerte, que sectores crecientes perciban a la Constitución de 1980 como una carga, una pesada mochila que hace caminar lento en el camino a mayores niveles de desarrollo y justicia, significa que falla en cumplir su función de expresar los acuerdos constitutivos de la sociedad chilena. Significa que la Constitución no integra sino que divide. Este es un problema profundo, que tiene que ver con el concepto mismo de Constitución. Esta es la norma jurídica cúspide del ordenamiento, claro, pero una Constitución es algo más que eso. Es un pacto fundamental que permite que los integrantes de una comunidad política se constituyan en una unidad y encuentren en ella una base común que permite la integración de todos los sectores de una sociedad plural. La Constitución debe contener el conjunto de principios en el que todos los sectores de la sociedad pueden converger y encontrarse, para desde ahí ser capaces de responder a las preguntas constitucionales que la realidad vaya presentando. La Constitución ha de unir, y es por esto que se ha llegado a plantear que esta debiera poder generar en los ciudadanos y ciudadanas un sentimiento de adhesión tal a los valores y procedimientos democráticos que en ella se recogen, que constituya una suerte de “religión civil” – el patriotismo constitucional- que permita la unidad en las sociedades complejas y plurales de la actualidad, donde encontremos las bases comunes que permitan reconocernos aun en la diversidad.

La Constitución de 1980, si bien ha sufrido reformas importantes que suprimieron los más groseros enclaves autoritarios, sigue sin reformas lo suficientemente sustantivas en las bases de la institucionalidad y su catálogo de derechos, expresando todavía la visión de sociedad del constituyente autoritario, que concibe a los derechos como libertades negativas y que reduce a los derechos sociales, como el de la educación, a libertades de elección. Frente a las demandas sociales, no parece ser esa la visión de derechos que expresa el sentir de la ciudadanía, y la necesidad de un cambio constitucional, que se planteara en un principio por algunas voces de la academia o en sectores que ideológicamente alejados del centro, ha ido asentándose de un modo progresivo en el discurso político, generando la convicción en muchos sobre que estamos en un momento constitucional.

Entre las iniciativas propuestas para la elaboración de una nueva Constitución, está la de convocar a una Asamblea Constituyente. Esta propuesta ha sido objeto incluso de un proyecto de reforma que, inspirado en los procedimientos de cambio constitucional que contemplan algunas legislaciones latinoamericanas, busca una vía institucional de realizar un cambio constitucional total. El esfuerzo resulta interesante, pues si bien por la vía de la interpretación es posible hacer una lectura más progresista de la Constitución de 1980 que la hecha hasta ahora por los operadores jurídicos y políticos (y en esto habría que hacer presente que la pobreza de la práctica constitucional chilena ha constituido en sí misma una suerte de enclave autoritario), cabe preguntarse si será posible por la vía de la mera reforma constitucional, superar la profunda desafección y divorcio que existe entre el pueblo chileno y su Constitución. Particularmente teniendo en consideración la severa crisis de representatividad que existe hoy, la deslegitimación de los partidos y la baja aprobación que reciben las coaliciones mayoritarias, a las que pertenecen los parlamentarios que aprobarían dichas reformas.

Es este sentido, si bien los méritos jurídicos del procedimiento de reformas a través de asambleas constituyentes pueden presentar dudas, y las más de las veces las esperanzas que se depositan en ellas son desmedidas, olvidándose que el derecho es limitado en su capacidad transformadora de la realidad y que las constituciones distan mucho de ser varitas mágicas, como proceso político resulta interesante, pues es posible que aun cuando un paquete de reformas a la actual Constitución la modificara radicalmente –y recordemos que la actual Constitución ha sido reformada es numerosísimas oportunidades- esto no resultara todavía suficiente para superar la desafección existente en relación con el texto constitucional.

Un pueblo que vive bajo la vigencia de una Constitución que lo divide es un absurdo que debe superarse, y comenzar a pensar en mecanismos que permitan generar un texto constitucional que integre y exprese la ética política de los chilenos y chilenas, es una tarea necesaria. No obstante, el cambio constitucional es una discusión de larguísimo aliento, y que tanto en lo procedimental como en lo sustantivo ha de reflexionarse, y debatirse profundamente e incorporando a todos los sectores. ¿Es posible o incluso deseable tener una nueva Constitución sin romper el Estado de Derecho? ¿Quiénes son los llamados a diseñar los procedimientos de cambio constitucional? ¿Qué sectores y en qué proporción han de estar representados en la elaboración del nuevo texto? Todas estas complejísimas preguntas nos desafían a una respuesta, en este proceso históricamente novedoso de intentar un cambio constitucional en paz.

* Columna para el Observatorio de Género y Equidad, publicada el día 11 de septiembre de 2011 en http://www.observatoriogeneroyliderazgo.cl/index.php/las-noticias/4950-el-cambio-constitucional

Minuta sobre admisibilidad requerimiento gobierno Proyecto de Post Natal

Una pequeña explicación sobre lo que significa la declaración de admisibilidad del requerimiento que presentó el ejecutivo contra la eliminación del tope del subsidio al post natal:

Causa rol 2025-11 seguida ante el Tribunal Constitucional por requerimiento de inconstitucionalidad promovido por el Presidente de la República contra actuaciones ejecutadas por el Senado que eliminan el tope del subsidio al post natal del proyecto presentado por el ejecutivo.

Con fecha 30 de junio de 2011 el Tribunal Constitucional declaró admisible y admitió a tramitación el requerimiento de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente de la República contra las actuaciones ejecutadas por el Senado y consecuentes modificaciones al proyecto de ley que presentó el ejecutivo, eliminando con ello el tope del subsidio que se proponía. La actuación inconstitucional consistiría en la división de la votación del artículo que establecía el tope del subsidio, lo que habría generado como consecuencia la vulneración de los artículo 6, 7 y 65 de la Constitución, al haber invadido competencias exclusivas del Presidente, en particular respecto de iniciativa exclusiva en materia de proyectos de ley relativos a la administración financiera y presupuestaria del Estado. El requerimiento solicita que se dejen sin efecto dichas actuaciones y se restablezca el imperio del derecho.

El examen de admisibilidad que realiza el Tribunal Constitucional no implica pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto y únicamente tiene por objeto revisar si el requerimiento cumple con los requisitos que la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal, en el artículo 38 y 39, exigen para su presentación[1] y que no exista causal de inadmisibilidad[2].

Concurrieron a la resolución los ministros Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Enrique Navarro Beltrán, Iván Aróstica Maldonado, José Antonio Viera Gallo Quesney, y la ministra Marisol Peña Torres.

La admisibilidad fue acordada con el voto en contra de los ministros Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, quienes estuvieron por no acoger a tramitación el requerimiento.

El Ministro Fernández estuvo por no acoger a tramitación el requerimiento por estimar que no se configura propiamente un conflicto de constitucionalidad puesto que el artículo 67 de la Constitución prevea la hipótesis de que el Congreso apruebe un proyecto de ley sin suficiente financiamiento habilitando al Jefe de Estado para que, al promulgar la ley, y previo informe favorable del respectivo organismo recaudador, refrendado por la Contraloría General de la República, reduzca proporcionalmente el gasto correspondiente, asegurándose de este modo el financiamiento de la iniciativa. Agrega que de acoger el requerimiento, se produciría el absurdo de que el Tribunal declarara aprobada la totalidad de un texto legal que el Senado aprobó sólo en parte lo que excede la esfera de sus atribuciones.

Por su parte, los ministros Carmona y García consideraron que el requerimiento no cumple con el requisito de precisar la parte impugnada del proyecto que se debe declarar inconstitucional. El requerimiento solicita que se declare inconstitucional una actuación del Senado, y la Constitución exige la referencia a una norma específica de un proyecto de ley, cuestión que es clave para que el tribunal pueda actuar en consecuencia de lo pedido, y que el requerimiento no cumple. Señalan que el Tribunal Constitucional sólo puede actuar declarando inconstitucional una norma, impidiendo que esta nazca a la vida del derecho, y no sustituir al legislador democrático, incorporando textos al proyecto o mediando entre textos para escoger aquellos que le parezcan pertinentes. Es así como no se produce el presupuesto fáctico básico del conflicto constitucional, al no existir una norma que sea objeto del control de constitucionalidad.

El día 30 de junio el Tribunal Constitucional remitió oficios poniendo en conocimiento de esta resolución al Presidente de la República y al Senado y la Cámara de Diputados, para que en su calidad de órganos constitucionales interesados, y dentro del plazo de cinco días corridos contados desde la fecha de la comunicación, formulen las observaciones y presenten los antecedentes que estimen necesarios[3]. Los órganos constitucionales interesados son aquellos que pueden intervenir en las cuestiones que se promuevan ante el tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurídico vigente. Estos además pueden hacerse parte en la causa, si expresan su voluntad de ser tenidos como tales dentro del plazo que se les confiere para formular observaciones y presentar antecedentes.

Desde la fecha de la declaración de admisibilidad el Tribunal tiene diez días para resolverlo, sin perjuicio de que este plazo puede ser prorrogado hasta por otros diez días por motivos graves y calificados.

             En esta causa, el ejecutivo ha solicitado que se oigan alegatos y así lo ha decretado el Tribunal. La relación de los alegatos es pública.

Implicancias aprobación:

Si bien el acoger a trámite y declarar admisible el requerimiento presentado por el ejecutivo no implica pronunciamiento sobre el fondo del asunto, los argumentos de los ministros disidentes, en particular del ministro Fernández, apuntan a cuestiones de fondo que pudieran verse reflejadas en la sentencia definitiva que resuelva la cuestión de constitucionalidad planteada. El requerimiento del ejecutivo, al solicitar que el Tribunal Constitucional, a través de su sentencia, agregue una norma que no ha sido aprobada por el Senado, implicaría que el tribunal se erigiría como legislador, excediendo su función de garante de la Constitución.

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* Abogada Universidad de Concepción, doctoranda en derecho Universidad Católica.

[1] Los requisitos que debe reunir el requerimiento planteado por el Presidente de la República son:

- Debe ser interpuesto por el Presidente de la República con la firma del Ministro respectivo.

- Debe presentarse durante la tramitación del proyecto de ley u antes del ingreso del decreto promulgatorio de la ley a la oficina de partes de la Contraloría General de la República.

- Contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo.

- Precisar la cuestión de constitucionalidad planteada.

- Indicar con claridad las normas constitucionales que se estiman transgredidas.

Acompañar copia íntegra de las actas de sesiones de sala o de comisión en que se hubiera tratado el problema de constitucionalidad, asó como acompañar los instrumentos, escritos y demás antecedentes que respalden la decisión.

Indicar con precisión la parte impugnada del proyecto de ley que el Tribunal deberá declarar inconstitucionales.

[2] Las causales de inadmisibilidad se señalan en el artículo 41 bis de la LOC del Tribunal Constitucional y se configuran cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado o cuando la cuestión es promovida extemporáneamente.

[3] Conforme al artículo 32 de la LOC del Tribunal Constitucional, en el caso de la Cámara de Diputados y del senado los oficios se dirigirán a los respectivos Presidentes, quienes estarán obligados a dar cuneta a la sala en la primera sesión que se celebre. Se entenderán oficialmente recibidos y producirán sus efectos una vez que se haya dado cuenta de los mismos.

Piñera y las primarias ¿Algo nuevo que anunciar?

En la cuenta presidencial el Gobierno anunció que se enviaría al Congreso un proyecto de ley para establecer un mecanismo de elecciones primarias “voluntarias y vinculantes para seleccionar los candidatos, y una nueva ley de partidos políticos, que los haga más democráticos, transparentes y participativos.”

Parece existir consenso entre los sectores respecto de la necesidad de establecer un mecanismo de selección de los candidatos a cargos de elección popular, que permita morigerar el sentimiento de desafección que siente la ciudadanía respecto de representantes y los partidos. En este sentido, se considera que las elecciones primarias pueden constituir un puente efectivo entre el ciudadano de a pie y la “clase política”.

No obstante, la iniciativa anunciada por el Presidente Piñera dista mucho de ser una novedad. Ya el año 1998 Eduardo Frei envió un mensaje con objeto de establecer elecciones primarias para candidatos a la presidencia de la republica. El proyecto fue archivado y su tramitación terminada, debido a la oposición que encontrara en parlamentarios de la Alianza por Chile, que recurrieron ante el Tribunal Constitucional para evitar su aprobación. El tribunal falló señalando que las elecciones primarias requerían de reforma constitucional previa.

Otra iniciativa al respecto se presentó el año 2001 (Boletín N°2846-06) por diputados de Renovación Nacional. Se proponía crear la figura legar de las federaciones de partidos, las que para efectos de designar sus candidatos a Presidente de la República, deberían contar con un mecanismo de elecciones primarias cerradas, las que podrían ser abiertas en el caso que un candidato así lo requiera.

El año 2004 se presentó en un proyecto (Boletín 3720-06) que buscaba establecer la obligación de partidos y pactos políticos de efectuar primarias abiertas para la designación de candidatos a alcalde, parlamentarios y Presidente, si así se solicitaba por las firmas de al menos el veinte por ciento de los militantes de un partido, o alguno de los partidos conformantes del pacto, en el caso de elección de candidato a Presidente de la República.

El cambio constitucional necesario, conforme la sentencia del Tribunal Constitucional, se realizó durante la administración Bachelet, modificando el artículo 19 N° 15, que hoy señala que una Ley Orgánica Constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado los partidos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades.

No obstante, y atendido que esta reforma establecía primarias voluntarias, el año 2008 diputados del PPD presentaron un proyecto de reforma constitucional (Boletín 6151-07) que consagra la obligatoriedad de celebrar primarias para nominar a candidatos a cargos de elección popular: Presidente de la República, parlamentarios, alcaldes y concejales. El mismo año, diputados de diversas bancadas presentaron proyecto de ley (Boletín 6150-06) que busca establecer las primarias como el procedimiento obligatorio a través del cual los partidos políticos deben nominar a sus candidatos.

El gobierno de la Presidenta Bachelet, el año 2009, presentó un extenso, detallado y fundamentado proyecto de ley para establecer elecciones primarias para designar candidatos a alcaldes, parlamentarios y Presidente de la República. Este mensaje expresaba el consenso de distintas tendencias políticas, recogiendo en gran medida el documento conjunto del Instituto Libertad y Desarrollo y la Corporación Proyectamérica “Propuesta para un Proyecto de Ley de Primarias”. Se proponen primarias voluntarias para los partidos, las que serán obligatorias si son solicitadas por un porcentaje de militantes de la colectividad que determinen sus estatutos. Los resultados de estas elecciones son vinculantes y su financiamiento es público. El proyecto otorga un importante rol al Servicio Electoral en el proceso.

De esta suerte, habrá que ver cuál es la novedad que nos trae el proyecto anunciado por el ejecutivo. Según Segpres, el énfasis de la propuesta estará en la elección de los candidatos presidenciales, y el protagonismo que se daría al Servicio Electoral. Pero, como dijimos, estas materias se contemplaban ya en el mensaje que se enviara el año 2009 por Bachelet.

La democracia requiere necesariamente de los partidos políticos. Quienes los denostan no sirven a otro propósito que el del populismo y caudillismo, lo que deviene indefectiblemente en autoritarismo. Fortalecer y mejorar su funcionamiento es indispensable, y para esto se requiere de una inversión ingente que redunde en una mejor calidad de la política. Como señala el constitucionalista argentino Ricardo Haro “mediante el voto de los ciudadanos no afiliados, las primarias abiertas constituyen un mecanismo concreto de participación popular en los partidos políticos que ayuda a crear y acrecentar en estos la adhesión ciudadana”.

Habrá que estar atento al contenido del proyecto que envíe el ejecutivo, pues las novedades puede que radiquen en el particularmente sensible tema del financiamiento. Sin un financiamiento público, sólo podrán participar en las elecciones primarias quienes puedan costearlas, y así estas, lejos de servir al propósito de lograr mayor legitimidad e idoneidad de los candidatos, permitir la integración de los ciudadanos en el proceso del poder y hacer a los partidos políticos más “democráticos, transparentes y participativos” podrían venir a elitizar aun más nuestro sistema político.

Columna publicada en www.sentidoscomunes.cl el 10 de junio de 2011

Los problemas de la constitucionalización de los derechos del consumidor

El 5 de abril se presentó un proyecto que propone agregar al artículo 19 Nº 21 de la Constitución la frase “Es deber del Estado fomentar la protección de los derechos de los consumidores, la libre elección de los bienes y servicios, una información suficiente, veraz y oportuna, como su derecho a no ser discriminados arbitrariamente y a ser reparados de los daños sufridos, en conformidad a la ley"

Según el mensaje, la iniciativa pretende garantizar el desarrollo igualitario de las relaciones económicas entre agentes con un peso económico y de negociación profundamente desiguales. Si bien esta es una reforma que se presenta como un avance en la protección de los derechos de las personas, lo cierto es que el avance opera en otro sentido: profundizar la concepción que ve en los ciudadanos, a consumidores.

Una primera cosa por apuntar es que no todo lo que es políticamente deseable requiere ser constitucionalizado. Una Constitución es en sí misma un pacto fundamental. En ella sólo caben (o deberían caber) aquellas cuestiones verdaderamente esenciales, constitutivas de los acuerdos políticos básicos del pueblo chileno. Existen un sin número de cuestiones políticamente deseables que no están, ni tienen porqué estar, en una Constitución: no todo aquello de lo que el Estado debe preocuparse requiere explicitación, la mayoría puede derivarse de las decisiones políticas básicas y fundamentales por la democracia, la libertad y la igualdad.

Cuando constitucionalizamos algo estamos diciendo que esto es tan relevante, tan políticamente decisivo, que lo sustraeremos de la deliberación política ordinaria en el Parlamento y que para modificar este acuerdo fundamental existirán procedimientos agravados. La decisión fundamental que contiene la Constitución Política debe leerse de todas las normas en su conjunto. Una carta que da primacía a las libertades económicas y que constitucionaliza la protección de los ciudadanos en cuanto consumidores, es una decisión que toma la lógica del mercado por principio rector, sentido común y forma de ver las relaciones sociales.

A este primer argumento en contra, que podríamos denominar de “teoría constitucional”, se agrega un segundo argumento caracterizable como “ideológico”: el proyecto viene a profundizar el orden público económico y a reforzar la matriz neoliberal de la Constitución de 1980. Esta afirmación no proviene de una lectura suspicaz, sino que fluye de lo expresamente afirmado en su mensaje en cuanto a que el proyecto encuentra fundamento en que “La Constitución chilena consagra los principios fundamentales que rigen la actividad económica del país, estableciendo la libertad en materia económica como pilar esencial, como al igual la subsidiariedad del Estado.” No nos confundamos, esta es una reforma que apunta a reforzar el sistema económico imperante –y no los derechos de las personas- y por eso el proyecto señala que conviene constitucionalizarlos porque la garantía del consumidor, como derecho fundamental, tiene una dimensión “…objetiva, en cuanto reflejo de los valores superiores de un ordenamiento y cuya manifestación debe darse sobre toda la normativa constitucional”. Significativo en este sentido es que en la tramitación de este proyecto se haya acordado que este fuera conocido por la Comisión de Economía y no por la de Constitución.

Privilegiar la constitucionalización de los derechos de los consumidores, frente a una Constitución que ha sido largamente criticada por una consagración deficitaria de los derechos sociales, significa tomar una opción nada inocente ideológicamente hablando. Avanzar en favorecer a los chilenos y chilenas en cuanto consumidores, mientras no se avanza en sus derechos políticos, sociales y culturales, es caminar en sentido contrario al Estado social. Las modificaciones a la Constitución deben apuntar a modificar el rumbo ideológico de ésta, de modo de “abrir su techo” (Zúñiga), y no a profundizar el individualismo y la lógica de mercado como principio rector de la sociedad. La aspiración debe ser construir un Estado social y democrático de Derecho, y son los derechos sociales y políticos, los que posibilitan de manera efectiva la libertad formal, y constituyen precondiciones para una ciudadanía democrática, de modo que los ciudadanos y ciudadanas puedan ejercer todas las libertades que en la Carta Fundamental se consagren (y que éstas no se reduzcan a la libertad para elegir dormir bajo un puente o bajo el otro).

Todavía podemos encontrar un tercer argumento en contra de este proyecto, ahora estrictamente jurídico, que acá sólo esbozaremos. La inclusión de los derechos de los consumidores en el artículo 19 Número 21 de la Constitución significará hacerlos justiciables vía acción de protección, lo que profundizará la situación de hipertrofia y “elefantiasis” que presenta esta acción constitucional. Significará también contribuir a la vulgarización del derecho, pues hará que se vea disminuida la aplicación del Derecho del Consumidor vigente en nuestro país que si bien con deficiencias (como todo) ha ido desarrollándose y perfeccionándose paulatinamente, y que contempla diversas acciones legales específicas para la protección de los consumidores. Así, el proyecto introduce una confusión en los mecanismos jurídicos de protección de los consumidores, que desordena más de lo que aporta dentro del orden jurídico chileno.