La Constitución: ¿una varita mágica?.

Sólo durante el presente año y hasta la fecha, se han presentado nada menos que 47 proyectos de reforma constitucional. En materia de derecho a la educación han sido presentadas ocho iniciativas,  en materia de vacancia y reemplazo de parlamentarios, se han presentado trece, y en relación con la institución del plebiscito, existen siete proyectos de reforma constitucional. Otras materias que parlamentarios y parlamentarias consideran conveniente sustraer del nivel legal, elevándolo a la categoría de la norma fundamental encontramos, por nombrar sólo algunas, la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres, el derecho a optar por sistema previsional, el cierre de faenas mineras, la protección de datos personales, impedimentos para quienes se hayan desempeñado como fiscales, matrimonio heterosexual, protección de los consumidores y sueldo mínimo regional. Esta ansiedad por constitucionalizar devela una curiosa concepción de la Constitución, como una suerte de vara mágica capaz de resolver cualquier problema social. La iniciativa sobre igualdad de remuneraciones resulta particularmente ilustrativa en este sentido, pues existiendo ya una ley que regula el tema, con escasa incidencia en las cifras, se ha considerado al parecer que la consagración constitucional podrá lograr, ahora sí y por arte de la Constitución, la igualdad referida. 

Frente a la creciente cantidad de iniciativas de reforma constitucional, parece necesario insistir en lo evidente: no todo lo que es políticamente deseable requiere ser constitucionalizado. Cuando constitucionalizamos algo estamos diciendo que esto es tan relevante, tan políticamente decisivo, que lo sustraeremos de la deliberación política ordinaria en el Parlamento y que para modificar este acuerdo fundamental existirán procedimientos agravados. Existen un sin número de cuestiones políticamente deseables que no están, ni tienen porqué estar, en una Constitución: no todo aquello de lo que el Estado debe preocuparse requiere explicitación, la mayoría puede derivarse de las decisiones políticas básicas y fundamentales por la democracia, la libertad y la igualdad.

En una Constitución sólo caben (o deberían caber) aquellas cuestiones verdaderamente esenciales, constitutivas de los acuerdos políticos básicos del pueblo chileno. La Constitución es la norma cúspide del ordenamiento pero además es (o debería ser) el pacto fundamental que constituye la base para la vida política de la comunidad. No debe olvidarse la radical importancia de la dimensión política del concepto de Constitución, que tiene por función integrar a la pluralidad de la fuerzas e ideologías presentes en una sociedad, recogiendo sus acuerdos fundamentales, su ética política, de modo que, incluso en la diferencia, puedan reconocerse en ella todos los integrantes de una comunidad. Una Constitución “de detalle” que entra a regular cuestiones como el modo de cierre de faenas mineras, pierde en sustantividad y falla en su función primordial, la de “constituir”.

Con la mejor de las intenciones, se sobrecarga de la Constitución con asuntos que sin ninguna dificultad pueden permanecer como materia de ley, depositando esperanzas desmedidas en la, a mi entender, limitada capacidad del derecho como herramienta para transformar la realidad, y condenado a la Constitución a la irrelevancia.

Alguna responsabilidad cabrá al constitucionalismo, si se ha olvidado la función que la Carta Fundamental ha de cumplir, y se la ha confundido con una varita mágica.


*Publicada en Diario Constitucional el 7 de noviembre de 2011 

A propósito de la tensión entre orden y libertad

En estos días encontré en mis lecturas una carta que me pareció interesante reproducir, atendida la cantidad de detenciones que nuestros tribunales han declarado ilegales en el contexto de movilizaciones y desalojos, el discurso de la mano dura y similares.

"A propósito de una consulta que hice a don Mariano, relativa al derecho que asegura la constitución sobre prisión de individuos sin orden competente de juez, pero en los cuales pueden recaer fuertes motivos que traman oposiciones violentas al Gobierno, como ocurre en un caso que sigo con gran interés y prudencia en este puerto, el bueno de don mariano me ha contestado no una carta sino un informe, no un informe sino un tratado, sobre la ninguna facultad que puede tener el gobierno para detener sospechosos por sus movimientos políticos. Me ha hecho una historia tan larga, con tantas citas, que me he quedado en la mayor confusión, y como si el papelote que me ha remitido fuera poco, me ha facilitado un libro sobre el Habeas Corpus. En resumen, se seguir el criterio del jurisperito Egaña, frente a la amenaza de un individuo para derribar la autoridad, el Gobierno debe cruzarse de brazos, mientras, como dice él, no sea sorprendido in fraganti.

Con los hombres de ley no puede uno entenderse; y así, para qué carajo sirven las Constituciones y papeles, si son incapaces de poner remedio a un mal que se sabe que existe, que se va a producir, y que no puede conjurarse de antemano tomando las medidas que pueden cortarlo. Pues es preciso esperar que el delito sea in fraganti.

En Chile la ley no sirve para otra cosa que no sea paraproducir la anarquía, la ausencia de sanción, el libertinaje, el pleito eterno, el compadrazgo y la amistad. Si yo, por ejemplo, apreso a un individuo que se está urdiendo una conspiración, violo la ley. ¡Maldita ley entonces si no deja al brazo del Gobierno proceder libremente en el momento oportuno! Para proceder, llegado el caso de delito in fraganti, se agotan las pruebas y contrapruebas, se reciben testigos que muchas veces no saben lo que van a declarar, se complica la causa y el juez queda perplejo. Este respeto por el delincuente opresunto delincuente, acabará con el país en rápido tiempo. El gobierno parece dispuesto a perpetuar una orientación de esta especie, enseñando una consideración a la ley qu eme parece sencillamente indígena. Los jóvenes aprenden que el delincuente merece más consideraciónq ue el hombre probo; por esto los abogados que he conocido son cabezas dispuestas a la conmiseración en un grado que los hace ridículos. De mí sé decirle que ¡Con ley o sin ella, esa señora que llaman Constitución, hay que violarla cuando las circunstancias son extremas! ¡Y qué importa que lo sea, cuando en un año la parvulita lo ha sido tantas por su perfecta inutilidad!

Escribí a Tocornal sobre este mismo asunto, y dígale usted lo que pienso. A Egaña que se vaya al carajo con sus citas y demostraciones legales. que la ley la hace uno procediendo y sin espíritu de favor. A los tontos les caerá bien la defensa del delincuente; a mí me parece mal que se les pueda amparar en nombre de esa constitución, cuya majestad no es otra cosa que una burla ridícula de la monarquía de nuestros días.

Hable con Tocornal, porque él ya está en autos de lo que pienso hacer. Pero a Egaña dígale que sus filosofías no venían al caso ¡Pobre Diablo!

Carta fechada el día 6 de diciembre de 1834 y dirigida por Diego Portales a Antonio Garfias.

*Reproducida por Patricio Zapata en "Justicia Constitucional" Editorial Jurídica Página 165, Nota al pie N° 59.